【以案释法2】黔江某公司违反《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》案

梦的河流

【以案

释法】

1

【案情简介】

      （供稿人：李盘）黔江区卫健委接电话举报称某公司涉嫌非法行医。执法人员于2020年8月25前往现场进行检查，发现该店堂在未取得相关许可的情况下，涉嫌存在聘请坐堂医生为他人开具中药处方的行为，黔江区卫健委对该案于当日受理立案。2020年9月16 日，区中医药学会认定该公司聘请的医生开具的中药销售拆零记录即为中药处方，并综合该店堂3名工作人员及投诉人的询问笔录，可以认定该公司存在聘请坐堂医生为他人开具中药处方的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》规定。

2

【调查与处理】

      黔江区卫健委于2020年9月21日向该公司直接送达了《行政处罚事先告知书》，告知其陈述申辩权和听证权利；该公司于2020年9月22日提出陈述和申辩，2020年9月24日自愿放弃听证权利。黔江区卫健委于2020年9月29日向该公司直接送达了《行政处罚决定书》。该公司于2020年10月14日提请行政诉讼,一审法院于2020年12月30日作出驳回原告诉讼请求的判决。该公司于2021年1月21日再次上诉，二审法院于2021年4月27日作出维持原判的终审判决。

      黔江区卫健委分别于2021年5月12日、2021年6月21日向该公司直接送达履行行政处罚催告书，并告知其陈述申辩权利，该公司分别于2021年5月19日、2021年6月25日提出陈述和申辩，后仍未如期履行行政处罚决定。2021年7月22日申请强制执行，经调解，于2021年11月2日执行完毕，案件至此终结。

3

【法律分析】

     （一）未取得医师执业许可开具医疗处方的行为事实清楚。

      该公司成立于2009年2月12日，并领取了营业执照，其经营范围是零售化学药制剂、抗生素、生化药、中成药、中药饮片、生物制品(口服类)。2020年8月24日，接到举报人何某的来电，举报称其于2020年5月1日起在该公司看病，某医生给其开具的药方中含海藻和甘草，其按照药方喝了两个月中药之后出现小腹胀痛、口苦等症状，体检检查出慢性胃炎。何某提供了其在该公司购买药物的付款凭证以及2020年5月1日的《拆零记录》照片，该《拆零记录》照片载明购货人为何某，性别女，年龄37岁，柴胡15g、当归15g等共计二十余种中药名称及克数、副数，某医生在记录人处签名。接到何某举报来电后，黔江区卫健委于2020年8月25日对其进行了询问，何某在询问时陈述:其因有乳腺增生疾病，在该公司聘请的某医生处看病，其把B超报告单拿给某医生看，某医生给其切脉，开具了中药处方。第一次去看病是2020年5月1日，最后一次去看病是2020年7月31日，看了两个月，一共开了19副中药，处方用药一直没变过。     

    （二）无医疗许可行医的事实清楚、证据确凿，且开具的处方违反中药配合最基本原理，处方中的药物相冲克，对人体严重有害。

      患者何某在该公司处购买的中药后其感觉不舒服，有反胃、呕吐、嘴巴苦的症状，其曾经把某医生开具的处方单拿给其他药房和部分执业医生看了说有两味中药是反药，不能混用，于是其向答辩人进行了举报，其在该公司购买中药总计花费了1000元左右。黔江区卫健委于2020年8月25日对被答辩人进行了现场监督检查，检查时制作了现场笔录并进行了拍照，现场检查时发现该公司处店内有一张木桌，某医生坐在木桌前，在该木桌抽屉内发现31张《拆零记录》，部分有某医生签名，部分没有其签名，该公司未能提供《医疗机构执业许可证》，决定对现场检查发现的31张《拆零记录》进行证据登记保存，制作了《证据先行登记保存决定书》并向被答辩人依法进行了送达，后于2020年8月31日制作了《证据先行登记保存处理决定书》，决定对31张《拆零记录》作为物证随案查处。2020年8月25日在对该公司进行现场监督检查时，对某医生进行了询问，某医生在询问时陈述:其是该公司聘请的医生，现场检查发现的31张《拆零记录》有其签名的都是其本人开具的处方，没有签字的都是病人拿来的处方，其抄录下来的。其有医师资格证书和医师执业证书，注册的执业机构是彭水某某中医医院，其对自己的医德医术还是很自信的。在现场监督检查时，对该公司营业员彭某进行了询问，彭某在询问时称:“某医生是该公司聘请的开票员，31张《拆零记录》有部分是某医生开的，一部分不是某医生开的。”在现场监督检查时，对该公司店长张某进行了询问，张某在询问时称:“某医生是该公司聘请的开票员，31张《拆零记录》有的是某医生开具的，有的是顾客拿单子来店里由某医生誊抄的。”

    （三）开具的处方行为，实质上就是一类典型的执业医疗行为。

     根据2020年9月16日答辩人就何某提供的《拆零记录照片》及现场发现的31张《拆零记录》向黔江区中医药学会进行咨询认定，某医生为何某在《拆零记录》上开的中药具备中医处方的性质和要素，上中下三项齐全。上项有姓名、性别、日期；中项有中药名称组成，有剂量、副数等；下项有医师签名。其中药组成由逍遥散合海藻玉壶汤加减而成。逍遥散出自《太平惠民和剂局方》，具有疏肝解郁，养血健脾之功效：海藻玉壶汤出自《外科正宗》，具有化痰软坚，消瘿散结之功效。该文书是治病的药方，故认定为中医处方，即中药处方。某医生在店内开具的其他处方具有同样性质。

    （四）处罚程序正当、合法、合理

      根据上述查明的事实，2020年9月21日，作出了黔江卫医罚告[2020]13号《行政处罚事先告知书》并依法送达，告知该公司未取得《医疗机构执业许可证》非法开展医疗执业活动，拟根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《卫健法》）第九十九条之规定对其做出没收违法所得2109.8元及处罚款50000元至200000元的行政处罚，并告知了该公司有陈述和申辩以及听证的权利。2020年9月22日，该公司提交了书面陈述意见，其认为中药材、中药饮片没有规范的说明书，患者进店购买中药材、中药饮片无法自己确定剂量和服用方法，故在销售中药材、中药饮片时需要有专业知识的员工开票调配和销售，某医生只是中药调配开票员，辩称区卫健委没有证据证明该公司开展医疗执业活动，望不予行政处罚。经复核，认为该陈述申辩意见不成立，未予采纳。2020年9月24日，该公司自愿放弃了听证的权利。2020年9月29日，作出黔江卫医罚[2020]13号处罚决定，决定予以没收违法所得2109.8元，罚款50000元的行政处罚，并于当日送达。

     （五）本案适用《卫健法》予以处罚

       适用《卫健法》第九十九条第一款的理由并非是其处罚较《中医药法》更重，而是在事实清楚的基础上准确定性做出的正确法律适用。许可与备案是两种执业准入管理模式，《卫健法》第九十九条第一款是针对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的违法行为做出的处罚规定，《中医药法》第五十六条是针对举办中医诊所等应当备案而未备案的违法行为。

       1.本案不适用《中医药法》《中医药法》规定对中医诊所实行备案管理。《中医诊所备案管理暂行办法》第二条规定“本办法所指的中医诊所，是在中医药理论指导下，运用中药和针灸、拔罐、推拿等非药物疗法开展诊疗服务，以及中药调剂、汤剂煎煮等中药药事服务的诊所。不符合上述规定的服务范围或者存在不可控的医疗安全隐患和风险的，不适用本办法。”第五条规定“举办中医诊所应当同时具备下列条件:……(二)符合《中医诊所基本标准》……”。根据查明情况来看，该公司设置的诊疗场所并不符合举办中医诊所的条件。

    （1）该药店除了中药也有西药，中西药各占50%，客观上并不能保证100%的中医诊疗；

    （2）该药店设置的诊疗场所没有相对[请文明用语]的房屋，也没有设置候诊区、就诊区，不符合《中医诊所基本标准》（见附件）中对房屋的要求。

      该公司客观上并未做任何准备开设中医诊所的行为，其设置的诊疗场所也不满足举办中医诊所的条件，不是备案管理的对象。所以本案不适用《中医药法》。

      2.本案应当适用《卫健法》

     我国的医疗机构管理模式经历了演变。1994年9月1日起施行的《医疗机构管理条例》规定，任何单位或者个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动。此阶段各级各类医疗机构均需要取得执业许可。后来随着“放管服”改革推进，包括中医诊所在内的部分类别的医疗机构由许可管理改为备案管理。可见，对于医疗机构的准入，许可为原则备案为例外。因此，对于不符合备案条件举办的诊疗场所均应承担“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的违法后果，适用《卫健法》第九十九条第一款之规定予以处罚。

4

【典型意义】

      非法行医现象普遍，屡禁不止；表现形式多种多样，普通老百姓难以辨别，此种行为严重扰乱了医疗市场秩序，不仅对就诊人员的生命安全和健康权利造成严重威胁，特别是非法行医产生的危害后果对就诊人员及家人造成的精神痛苦和经济损失。应该进一步加大力度打击非法行医行为，着力解决非法行医突出问题，为广大人民群众营造安全的就医环境。